Casa de prostituição - Um bom motivo para usar o senso crítico!!!

Eis aí um bom artigo do Paulo Queiroz sobre o tema. Com uma lúcida crítica o autor nos deixa à vontade para discordar do artigo penal (art. 329, CP) e sua tipificação. Eis o homem:

Casa de prostituição e política criminal

Paulo de Souza Queiroz. Jurista.

 

 

          Recentemente o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar habeas corpus (HC 104467/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia) visando a trancar ação penal por crime de casa de prostituição, assim decidiu:

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. 2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado.
 
          No sentido contrário, é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
 
CASA DE PROSTITUIÇÃO. DESCRIMINALIZAÇÃO POR FORÇA SOCIAL. À sociedade civil é reconhecida a prerrogativa de descriminalização do tipo penal configurado pelo legislador. A eficácia da norma penal nos casos de casa de prostituição mostra-se prejudicada em razão do anacronismo histórico, ou seja, a manutenção da penalização em nada contribuí para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, e somente resulta num tratamento hipócrita diante da prostituição institucionalizada com rótulos como ´acompanhantes´, ´massagistas´, motéis, etc., que, ainda que extremamente publicizada, não sofre qualquer reprimenda do poder estatal, haja vista que tal conduta, já há muito, tolerada, com grande sofisticação, e divulgada diariamente pelos meios de comunicação, não é crime, bem assim não será as de origem mais modesta e mais deficiente economicamente. Apelação improvida. Unânime” (Apelação Crime n.° 70000586263, 5ª Câmara Criminal, TJRS, Rel. Des. Aramis Nassif, j. em 16.02.2000).
 

Subjacente a isso, além da questão moral, está a discussão sobre os limites do poder punitivo do Estado. A questão fundamental reside em saber, portanto, se o Estado, contrariamente à vontade dos próprios indivíduos que pretende proteger - indivíduos adultos e capazes -, pode criminalizar, direta ou indiretamente, certas práticas tidas como ofensivas à dignidade da pessoa humana, concretamente considerada.

 

Nélson Hungria, ao sustentar a legitimidade da intervenção penal no particular, afirmava:

 

Talvez se afigure, prima facie, que nos países, como o nosso, em que não se proíbe a prostituição em si mesma, seja injustificável a repressão dos lenões, pois, se tal ou qual fato é permitido ou penalmente indiferente, não se deveriam, coerentemente, incriminar os que lhe são famulativos ou acessórios (accessorium sequitur suum principale). Este raciocínio, porém, estaria abstraindo que a política criminal muitas vezes desatende à lógica, para seguir critérios de oportunidade e conveniência. A prostituição é tolerada como uma fatalidade da vida social, mas a ordem jurídica faltaria à sua finalidade se deixasse de reprimir aqueles que, de qualquer modo, contribuem para maior fomento e extensão dessa chaga social. Se a prostituição é um mal deplorável, não deixa de ser, até certo ponto, em que pese aos moralistas teóricos, necessário. Embora se deva procurar reduzi-la ao mínimo possível, seria desacerto a sua incriminação. Sem querer fazer elogio, cumpre reconhecer-lhe uma função preventiva na entrosagem da máquina social: é uma válvula de escapamento à pressão de recusável instinto, que jamais se apazigou na fórmula social da monogamia, e reclama satisfação até mesmo que o homem atinja a idade civil do casamento ou a suficiente aptidão para assumir os encargos da formação de um lar. Anular o meretrício, se isso fora possível, seria inquestionavelmente orientar a imoralidade para o recesso dos lares e fazer referver a libido para a prática de todos os crimes sociais.[1]

 

Em termos semelhantes, e com uma argumentação um tanto curiosa, dizia Magalhães Noronha:

 

Enquanto a casa paterna e das famílias se fecharem para a donzela seduzida; enquanto a mulher viver na dependência econômica do homem e enquanto todos os adultos não casarem – aliás, bem cedo -, haverá prostituição. Pode ela variar de forma, tomar diversos aspectos – de portas abertas, clandestinamente etc. - mas existirá sempre. Imagine-se se hipoteticamente conseguisse o Estado asilar e acolher em estabelecimentos de assistência social todas as infelizes, qual a situação dos milhares de milhões de homens solteiros e viúvos? É visível que mais que nunca o homossexualismo campearia e se multiplicariam assustadoramente os atentados contra a honra das famílias. De uma coisa podemos estar certos: não é pelo fato de considerá-la crime que desaparecerá.[2]

 

Enfim, o discurso punitivo é essencialmente o mesmo: embora a prostituição seja inevitável e até necessária, ela é em si mesmo um mal, uma atividade imoral e repugnante, que não pode ou não deve ser criminalizada. No entanto, a criminalização de quem explore a prostituição está plenamente justificada.

 

Temos que semelhante discurso, além de grandemente hipócrita, é insustentável político-criminalmente.

 

Em primeiro lugar, porque as pessoas (homens e mulheres adultas) são, em princípio, livres para disporem de seus corpos como bem entenderem, podendo fazê-lo gratuita ou onerosamente. E o Estado (penal) não pode nem deve pretender proteger pessoas adultas e capazes contra suas próprias decisões, como se fossem crianças indefesas.

 

Em segundo lugar, porque, contrariamente ao que pretende o discurso punitivo, aquilo que não pode ou não deve ser proibido/criminalizado pela via direta (v.g., uso de droga, prostituição etc.), não pode nem deve (como regra) ser proibido/criminalizado pela via indireta. Consequentemente, também a conduta do sujeito/empresa que explore a prostituição não pode nem deve ser tipificada, razão pela qual a atividade deve ser autorizada e legalmente explorada.

 

Em terceiro lugar, porque proibir a casa de prostituição não é controlar nem prevenir, mas simplesmente remeter a atividade proibida para a clandestinidade, onde não existe absolutamente nenhum controle (oficial), razão pela qual a intervenção penal é no particular absolutamente inadequada e contraproducente, pois cria mais problemas do que resolve.

 

Em quarto lugar, porque, uma vez regulamentado o exercício da prostituição, poder-se-ia exercer um controle mínimo por parte do Estado, visando a proteger clientes e prestadores de serviço, assegurando-se-lhes, inclusive, como toda atividade legal, direitos trabalhistas, previdenciários etc.

 

Em quinto lugar, porque, a pretexto de proteger, por meio da criminalização, a dignidade da pessoa humana, tais indivíduos ficam, em verdade, absolutamente desprotegidos e vulneráveis, e submetidos a toda sorte de violência e constrangimentos ilegais. E, mais, a pretexto de tutelar a dignidade da pessoa humana, o Estado acaba por negá-la e violá-la manifestamente, tratando tais indivíduos, não como sujeitos de direito, mas como simples objeto, negando-se-lhes a liberdade de decidirem por conta própria.

 

Em sexto lugar, porque a casa de prostituição é, em princípio, um crime sem vítima (exceto quando envolva incapazes). E eventuais crimes (maus-tratos, sequestro ou cárcere privado, extorsão etc.) contra prostitutas (ou clientes) já são autonomamente puníveis.

 

Finalmente, não é preciso muito esforço para imaginar atividades que, embora legais, sejam mais indignas ou penosas do que o exercício da prostituição, especialmente em razão das condições degradantes, desumanas etc. Nem cabe ignorar que a prostituição está presente em todos os lugares: jornais, televisão, cinema, internet, outdoor, casas de massagem etc., a demonstrar uma evidente incompatibilidade entre a tolerância real e a intolerância legal.

 

Enfim, quanto à prostituição e outras tantas atividades, embora o Estado possa intervir por outros meios mais adequados e menos lesivos à liberdade, não está minimamente justificada a criminalização, quer direta, quer indiretamente, motivo pelo qual a pena pública constitui uma violência absolutamente despropositada.

 

 

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[1] Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 169/170.

[2] Direito Penal. S.Paulo: Saraiva, 2003, p. 213.

Paulo de Souza Queiroz Mestre e Doutor em Direito (PUC/SP). Procurador Regional da República. Professor do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Autor do livro Direito Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 5ª edição, 2009 entre outras obras. Site: http://pauloqueiroz.net/

Aula do curso preparatório da Universo

Prezados alunos,

foi ótima a nossa aula de sábado lá no SENAC Cora Coralina. Como prometido aí vão os links para o material que prometi.

Para fazer o Download do material atualizado do Nestor Távora sobre prisões (Lei 12.403/2011), click aqui.

Para fazer o Download da aula proferida em PPT, click aqui.

O material sobre prisões do Nestor Távora está nominado sob o título CAPÍTULOS SOLTOS.

O material da aula proferida está nominado como OAB 2010.3.

Boa sorte a todos.

Estupro e continuidade delitiva

Vejam aí, caros alunos de Penal III, a notícia publicada no site do STJ. Apreciem:

Atendimento à imprensa:
(61) 3319-8592

Atendimento ao cidadão
(61) 3319-6802/6803

Informações processuais
(61) 3319-8410

A notícia ao lado refere-se
aos seguintes processos:

HC 144870

HC 144870

18/02/2010 - 08h06

DECISÃO

Após mudança no CP, estupro e atentado violento ao pudor contra mesma vítima em um mesmo contexto são crime único

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu como crime único as condutas de estupro e atentado violento ao pudor realizadas contra uma mesma vítima, na mesma circunstância. Dessa forma, a Turma anulou a sentença condenatória no que se refere à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo juiz das execuções.
No caso, o agressor foi denunciado porque, em 31/8/1999, teria constrangido, mediante grave ameaça, certa pessoa às práticas de conjunção carnal e coito anal. Condenado à pena de oito anos e oito meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime fechado, a pena foi fixada, para cada um dos delitos, em seis anos e seis meses de reclusão, diminuída em um terço em razão da sua semi-imputabilidade.

No STJ, a defesa pediu o reconhecimento do crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas.

Ao votar, o relator, ministro Og Fernandes, destacou que, antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/09, havia fértil discussão acerca da possibilidade, ou não, de se reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor.

Segundo o ministro, para uns, por serem crimes de espécies diferentes, descaberia falar em continuidade delitiva. A outra corrente defendia ser possível o reconhecimento do crime continuado quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por caracterizar o chamado prelúdio do coito.

“A questão, tenho eu, foi sensivelmente abalada com a nova redação dada à Lei Penal no título referente aos hoje denominados ‘Crimes contra a Dignidade Sexual’. Tenho que o embate antes existente perdeu sentido. Digo isso porque agora não há mais crimes de espécies diferentes. Mais que isso. Agora o crime é único”, afirmou o ministro.

Ele destacou que, com a nova lei, houve a revogação do artigo 214 do Código Penal, passando as condutas ali tipificadas a fazer parte do artigo 213 – que trata do crime de estupro. Em razão disso, quando forem praticados, num mesmo contexto, contra a mesma vítima, atos que caracterizariam estupro e atentado violento ao pudor, não mais se falaria em concurso material ou crime continuado, mas, sim, em crime único.

O relator ainda destacou que caberia ao magistrado, ao aplicar a pena, estabelecer, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal, reprimendas diferentes a agentes que pratiquem mais de um ato libidinoso.

Para o relator, no caso, aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. Isso porque o réu foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor por ter praticado, respectivamente, conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vítima.

Quanto à dosimetria da pena, o ministro Og Fernandes entendeu que o processo deve ser devolvido ao juiz das execuções. “A meu juízo, haveria um inconveniente na definição da sanção por esta Corte. É que, em caso de eventual irresignação por parte do acusado, outro caminho não lhe sobraria a não ser dirigir-se ao Supremo Tribunal. Ser-lhe-ia tolhido o acesso à rediscussão nas instâncias ordinárias. Estar-se-ia, assim, a suprimir graus de jurisdição”, afirmou o ministro.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Fonte: www.stj.jus.br

Estupro de vulneráveis e presunção absoluta!!!

Estupro. Menor de 14 anos. Proibição absoluta de relacionamento sexual, segundo o STF

LUIZ FLÁVIO GOMES*
Áurea Maria Ferraz de Sousa**

Consentimento da vítima menor de quatorze anos não desconfigura o crime de estupro. Este foi o posicionamento, por maioria de votos, da Primeira Turma do STF, no julgamento do HC 97052/PR, relatado pelo Min. Dias Toffoli.

O paciente foi condenado pelo crime de estupro a pena de nove anos de reclusão em regime inicialmente fechado contra uma menor de quatorze anos. A defesa pugnava pelo afastamento do crime pelo consentimento da ofendida, tese acolhida no TJ/PR, mas reformada pelo STJ em recurso interposto pelo Ministério Público.

De acordo com o Min. relator, “para a configuração do estupro ou atentado violento ao pudor com violência presumida, previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, combinado com o artigo 224-A do mesmo código, na redação anterior à Lei 12.015, é irrelevante o consentimento da ofendida menor de 14 anos, ou mesmo sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a alínea ”a” do artigo 224 do CP é de caráter absoluto” (grifamos) – STF.

O posicionamento do relator foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, mas o Min. Marco Aurélio divergiu, citando precedente da Segunda Turma do STF.

Com as alterações sofridas pela mencionada Lei nº 12.015/09, o crime de estupro de menor de quatorze anos tem tipificação específica no novo artigo 217-A, não se falando mais em presunção de violência antes mencionada no artigo 224, excluído pela nova lei.

Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Tanto na redação anterior como na atual, o crime de estupro contra menor de 14 anos não pode ser enfocado de maneira absoluta. Há incontáveis situações em que não se justifica o teor literal da lei. Imagine um rapaz de 18 anos que namora uma menina de 13, há tempos, na casa dos pais dela, fazendo parte da ambiência familiar (tudo com o consentimento dela e dos pais). Estamos falando de um namoro consensuado e público. Havendo relação sexual não violenta entre eles jamais será o caso de se afirmar a tipicidade material desse fato. Há tipicidade formal. Mas não se trata de resultado intolerável, nessa situação. Fica afastada a tipicidade material. Nem tudo que é formalmente, é materialmente típico.

O direito não é matemática. A programação abstrata da norma não se confunde com sua incidência concreta. Cada caso é um caso em Direito penal. Considere-se, ademais, que qualquer pessoa, a partir dos 12 anos, é um adolescente. Há uma diferença muito grande entre criança e adolescente. Na faixa etária dos 12 aos 14 anos tudo é relativo. Tudo depende do caso concreto, de acordo com nossa opinião.

*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.

**Áurea Maria Ferraz de Sousa – Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.

O STJ também é cumpridor da Constituição Federal!!!

STJ decide que Operação Castelo de Areia foi ilegal

Por RODRIGO HAIDAR

Denúncias anônimas não podem servir de base exclusiva para que a Justiça autorize a quebra de sigilo de dados de qualquer espécie. Com esse fundamento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, nesta terça-feira (5/4), que todas as provas obtidas na operação Castelo de Areia a partir da quebra generalizada do sigilo de dados telefônicos são ilegais.

Na prática, a operação ruiu, tal qual um castelo de areia. Isso porque as provas do processo se originaram a partir da autorização da Justiça que deu senhas para policiais federais acessarem bancos de dados de empresas telefônicas, o que foi considerado irregular.

A decisão foi tomada por três votos a um. A ministra Maria Thereza de Assis Moura e os desembargadores convocados Celso Limongi e Haroldo Rodrigues entenderam que as provas que embasaram a denúncia que nasceu da operação são nulas. Apenas o ministro Og Fernandes considerou a operação legal.

A operação Castelo de Areia foi deflagrada em março de 2009 para investigar crimes financeiros e desvio de verbas públicas que envolviam diretores de empreiteiras e partidos políticos. Em dezembro do mesmo ano, o juiz Fausto Martin de Sanctis acolheu parte da denúncia do Ministério Público contra três executivos da Camargo Corrêa.

As investigações da operação estavam paradas desde janeiro de 2010, quando a Ação Penal contra os diretores foi suspensa por liminar do então presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha. Nesta terça-feira, três dos quatro ministros que compõem a 6ª Turma do STJ acolheram os dois pedidos de Habeas Corpus ajuizados pela defesa dos acusados, sinalizando que Asfor Rocha tomou a decisão correta. Os pedidos de HC foram ajuizados pelos advogados Alberto Zacharias Toron, Carla Domenico e Celso Vilardi, que fizeram sustentações orais quando o caso começou a ser julgado.

O julgamento foi retomado com o voto do desembargador convocado Celso Limongi, que havia pedido vista do recurso no último dia 15 de março. Para Limongi, a delação anônima não serve, por si só, para a violação de qualquer garantia fundamental dos cidadãos, como é o caso do sigilo de dados telefônicos.

O desembargador considerou a quebra do sigilo determinada pela Justiça Federal de São Paulo com o fornecimento de senhas para policiais federais acessarem os dados de quaisquer assinantes das companhias telefônicas “destituída de fundamentação”. De acordo com Celso Limongi, uma denúncia anônima deve servir para que as autoridades policiais busquem indícios do crime relatado anonimamente e, só no caso de os encontrarem, pedir a quebra de sigilo para a Justiça.

Limongi relatou que diante do pedido de fornecimento de senhas sem fundamento feito pela Polícia Federal ao juiz substituto da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que substituía o titular Fausto Martins De Sanctis na ocasião — os demais atos, como as interceptações telefônicas, também considerados irregulares, foram determinadas pelo próprio De Sanctis —, o Ministério Público questionou a legalidade da medida.

A PF respondeu, então, que o pedido foi feito de forma genérica de forma proposital, para que não houvesse vazamento de informações. O desembargador considerou surpreendente a resposta da PF e a anuência do Ministério Público. “Pior ainda é o acolhimento [pelo juiz] do pedido completamente desfundamentado”, afirmou. “O Judiciário não é mero assistente do desenrolar do processo”, disse Limongi.

"A abrangência do deferimento concedendo, indiscriminadamente, senhas foi uma autorização geral, em branco, servindo para a quebra de sigilo de qualquer número de telefone, dando ensejo a verdadeira devassa na vida dos suspeitos e de qualquer pessoa", afirmou o desembargador. Para Limongi, "se a Polícia desrespeita a norma e o Ministério Público passa por cima da irregularidade, não pode, nem deve, o Judiciário conceder beneplácitos a violações da lei".

Em seu voto, Celso Limongi também refutou o argumento do MP de que o pedido de quebra dos sigilos não foi embasado exclusivamente na denúncia anônima, mas também em uma delação premiada feita meses antes da denúncia apócrifa, em outro processo. De acordo com o desembargador convocado, ao fornecer as senhas para os policiais federais e, assim, quebrar o sigilo de dados dos clientes de companhias telefônicas, o juiz não fez qualquer menção à delação premiada.

“O que não está nos autos não está no mundo”, afirmou Limongi. Para ele, ao omitir dos autos a delação premiada, as autoridades não agiram com a ética e a lealdade que se espera do Poder Público e dificultaram “propositalmente o exercício do direito de defesa” dos investigados.

Voto vencido

Único a votar pela validade das provas, o ministro Og Fernandes, sustentou que a operação não teve início com base exclusivamente em denúncia anônima. De acordo com o ministro, depois da denúncia, houve diligências preliminares feitas por autoridades policiais antes da instauração do procedimento de investigação e dos consequentes pedidos de escutas e de quebra de sigilos dos investigados.

“Não tenho dúvidas da higidez das investigações. A autoridade policial efetivamente efetuou diligências preliminares como preceituam este tribunal e o Supremo Tribunal Federal”, afirmou. Segundo Fernandes, além das diligências, a delação premiada feita meses antes da denúncia anônima, em outro processo, também embasou os pedidos.

Og Fernandes disse que a jurisprudência dos tribunais têm se sedimentado no sentido de que podem ser abertas ações penais a partir de denúncia anônima desde que sejam feitas diligências preliminares pela autoridade policial, com a devida cautela e prudência, antes da abertura do inquérito. De acordo ele, isso foi feito.

O ministro não considerou irregular o fornecimento de senhas para policiais federais acessarem bancos de dados de empresas telefônicas e obter dados relativos ao cadastro de assinantes e usuários. Ele ressaltou que o acesso a dados cadastrais não pode ser confundido com a quebra de sigilo das comunicações e que a autorização foi delimitada pelo juiz, que autorizou o acesso por 30 dias somente por determinados policiais.

Segundo ele, não há na decisão judicial que originou o acesso aos dados cadastrais a mácula apontada pelos defensores. O acesso a informações cadastrais, na visão do ministro, não é medida invasiva que deve ser levada a efeito somente depois de outras investigações.

Outro argumento da defesa refutado por Og Fernandes foi o de que a sonegação do acesso de provas produzidas nos autos causou prejuízo ao devido processo legal. O ministro ressaltou que não havia dúvidas de que, de fato, foi omitido da defesa dos acusados provas importantes que já eram de conhecimento dos investigadores quando do recebimento da denúncia.

Mas, de acordo com Fernandes, uma liminar concedida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que deu aos advogados o pleno acesso a essas provas, recolocou o processo nos eixos antes que pudesse causar efetivo prejuízo à defesa: “As irregularidades foram corrigidas em tempo oportuno”.

Provas nulas

Em setembro do ano passado, a relatora do processo na 6ª Turma, ministra Maria Thereza, considerou que a operação começou de forma ilegal e que, por isso, as provas colhidas deveriam ser consideradas nulas. Nesta terça-feira, os dois desembargadores convocados acompanharam seu entendimento.

Em um longo e minucioso voto, a ministra admitiu parcialmente os pedidos para anular as quebras de sigilo e as interceptações telefônicas concedidas pela Justiça Federal paulista e os demais procedimentos delas decorrentes. Segundo a ministra, a aceitação da denúncia anônima não pode alicerçar medida de grande vulto.

Na sessão desta terça, Maria Thereza lembrou que considerou a quebra de sigilo indiscriminada sem fundamento e disse que a delação premiada de um doleiro que embasou os primeiros pedidos de quebra de sigilos e de escutas telefônicas não foi trazida aos autos no momento adequado. Isso feriria o direito à ampla defesa.

Maria Thereza aproveitou para responder a um memorial entregue a ela pelo Ministério Público no qual se afirmava que seu voto estava equivocado. Segundo ela, isso só pode ter sido escrito por alguém que não fez a devida leitura de seu voto.

A ministra, em seu voto de setembro, acolheu argumentos da defesa, de que toda a investigação que culminou com a operação teve início exclusivamente em denúncia anônima, “dando conta de que uma pessoa de nome Kurt Pickel estaria se dedicando à atividade de compra e venda de dólares no mercado paralelo, sem qualquer respaldo legal para tanto. Tratar-se-ia de verdadeiro ‘doleiro’, atuando no mercado negro de moedas estrangeiras e, como tal, envolvido na prática de delitos contra o sistema financeiro nacional e, provavelmente, de lavagem de dinheiro”.

Com base em tal informação, a autoridade policial, para iniciar a investigação, solicitou ao juiz o fornecimento de senhas a policiais federais para acessar os bancos de dados das empresas telefônicas, o que foi deferido.

A defesa sustentava ainda que a autoridade policial, após um ano e dois meses de consultas a bancos de dados para acessar dados pessoais de Pickel e de terceiros desconhecidos, e "sem apresentar qualquer elemento informativo idôneo colhido por meio de investigação realizada pela Polícia Federal", requereu a interceptação telefônica de Pickel afirmando genericamente que através de investigações preliminares "foi obtida a informação de que ele prestaria seus serviços ilegais a construtoras de grande porte, como, por exemplo, a construtora Camargo Corrêa".

Os pedidos da defesa foram acolhidos. De acordo com o advogado da Camargo Corrêa, Celso Vilardi, a operação Castelo de Areia foi uma “sucessão de ilegalidades” e a decisão do STJ reforça a tese já pacificada nos tribunais superiores de que “os fins não podem justificar os meios”.

“Antes da quebra do sigilo de dados não existia inquérito policial, nem qualquer investigação preliminar. O que havia era apenas uma carta anônima que não foi sequer trazida aos autos”, completou Vilardi ao sair do julgamento da 6ª Turma.

Fonte: CONJUR (em 05/04/2011)

Princípio da Insignificância

Abaixo, uma decisão do Min. CELSO DE MELLO/STF, elucidativa do que representa o  princípio da  insignificância num crime de furto qualificado na modalidade tentada (HC 107973). Tal decisão nos leva a considerar algumas questões relativas a tal pricípio e ao instituto jurídico do Habeas Corpus, quais sejam: 1)  concessão de liminar em habeas corpus uma vez que não há previsão legal para a mesma (no entanto o Colendo STF aceita tal possibilidade); 2) a impetração da ação autônoma de impugnação diante do recebimento da denúncia pelo tribunal em sede de recurso (in casu, recurso em sentido estrito) diante do não recebimento da denúncia; 3) o habeas corpus é suficiente para trancar apenas o processo, nunca a ação penal, embora se fale sempre (eu inclusive, em sala de aula) em trancamento da ação penal(!); 4)o princípio da insignificância ataca a própria tipicidade e, portanto, pode ser alegado antes mesmo do recebimento da denúncia, uma vez que se há o reconhecimento de falta de tipicidade o caso é de plena rejeição da peça acusatória por faltar materialidade comprovada para o fato; 5) a reincidência não pode impedir o reconhecimento da insignificância. O Min. Luiz Fux, em decisão ainda nesta semana (trarei posteriormente, depois da publicação), em sentido contrário, manteve a prisão de um cidadão por furto de objetos de pequeno valor simplesmente pela reincidência (ele veio do STJ e este Tribunal mantém, em sua maioria, esta posição). 

Agora, vejam vocês, o Juiz de Direito tinha, acertadamente, rejeitado a Denúncia. Precisaria tal discussão tramitar até o STF para ser resolvida, caso tivéssemos efetividade do posicionamento do STF no Brasil???

Prof. Tácito Alves

DECISÃO:

O exame da presente impetração evidencia a relevância da fundamentação jurídica nela exposta, o que permite reconhecer a presença, na espécie, do pressuposto concernente ao “fumus boni juris”, eis que as “res furtivae” - segundo sustentado pela impetrante – corresponderiam, em valor, no máximo, à importância de R$ 78,20 (setenta e oito reais e vinte centavos)!!!

Assinalo, ainda, por relevante, que, por tratar-se, no caso, de furto qualificado em sua modalidade tentada, inexistiu qualquer ato de violência física (“vis absoluta”) ou de violência moral (“vis compulsiva”) contra a pessoa da vítima.

Torna-se claro, presente esse contexto, que se mostraria aplicável, ao caso, o princípio da insignificância, considerando-se, para tanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 192/963-964, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 84.687/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 88.393/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 92.438/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 92.744/RS, Rel. Min. EROS GRAU – RHC 89.624/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 536.486/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 550.761/RS, Rel. Min. MENEZES DIREITO, v.g.), mostrando-se irrelevante, de outro lado, a circunstância de o paciente ostentar a condição de reincidente, eis que essa particular situação de natureza pessoal não basta para descaracterizar, só por si, a evidente ausência de tipicidade penal do fato insignificante (HC 106.679-MC/AC, Rel. Min. GILMAR MENDES):

“O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.

- O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.

Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: ‘DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR’.

- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.” (HC 92.463/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Sendo assim, e em juízo de estrita delibação, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o curso do Processo-crime nº 001.08.017450-8, ora em tramitação perante a 1ª Vara Criminal da comarca de Rio Branco/AC.

Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.174.660/AC), ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Acre (Recurso em sentido estrito nº 2008.003268-5) e ao MM. Juiz de Direito da 1ª Vara

Criminal da comarca de Rio Branco/AC (Processo- -crime nº 001.08.017450-8).

Publique-se.

Brasília, 14 de abril de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

É sempre o mesmo tema...

Pobres lotam cadeias, mas grandes entopem os tribunais

Marcelo Semer - De São Paulo

Na mesma semana em que a polícia divulgou suspeitas que o médico Roger Abdelmassih esteja foragido no Líbano, o ministro Luiz Fux, do STF, negou liberdade a um condenado pelo furto de seis barras de chocolate.

Mesmo reconhecendo o valor ínfimo, Fux rejeitou o trancamento da ação, porque o réu seria "useiro e vezeiro" na prática do crime.

Roger Abdelmassih teve mais sorte. Foi condenado pela Justiça paulista a 278 anos de reclusão, por violências sexuais que teria praticado durante anos contra dezenas de mulheres que buscavam seu consultório para reprodução assistida. Nas férias forenses, ganhou a liberdade em liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes.

Nem tudo está perdido, porém.

O furtador de chocolates não fugiu, e em relação a ele, o direito penal poderá ser aplicado em toda a sua plenitude: um ano e três meses de reclusão. Afinal, por sua reincidência, a insignificância deixou de ser insignificante.

Nos últimos anos, o STF tem sido reputado como o tribunal mais garantista do país no âmbito criminal - o que fez a decisão relatada por Fux chocar ainda mais a comunidade jurídica.

Recentemente, o tribunal tomou uma posição reclamada por doutrinadores, proibindo a decretação da prisão, quando ainda existam recursos pendentes. É com base neste entendimento, por exemplo, que o jornalista Pimenta Neves aguarda solto o desenrolar de seus vários apelos.

A decisão tem justificativa na concepção do processo penal no estado democrático de direito. Todavia, o próprio STF tem sido flexível com este padrão, quando o réu se encontra preso durante o processo. É mais rigoroso, enfim, com quem foi preso desde o início.

Como a "primeira classe do direito penal" raramente é presa em flagrante, na prática acaba sendo a principal beneficiária da jurisprudência liberal.

Um acórdão do STJ fulminou inquérito policial contra empresários e políticos, com o bem fundamentado argumento de que 'denúncia anônima' é ilegítima para justificar a devassa telefônica.

Prisões de centenas de pequenos traficantes país afora, todavia, também costumam ser justificadas por informações obtidas em denúncias anônimas. Por meio delas, policiais revistam suspeitos na rua e pedem buscas e apreensões. Custa crer que a jurisprudência se estenderá a todos eles.

Se as cadeias estão superlotadas de réus pobres, os recursos que entopem nossos tribunais têm uma origem bem diversa.

O Conselho Nacional de Justiça divulgou a lista dos maiores litigantes do Judiciário, onde se encontram basicamente duas grandes espécies: o poder público e os bancos.

Como assinalou o juiz Gerivaldo Neiva, em análise que fez em seu blog (100 maiores litigantes do Brasil: alguma coisa está fora da ordem), os esforços da justiça estariam em grande parte concentrados entre "caloteiros e gananciosos".

Verdade seja dita, o acesso aos tribunais superiores não é apenas protelatório.

Só o Superior Tribunal de Justiça, o "Tribunal da Cidadania", editou nada menos do que quatro súmulas que favorecem diretamente aos bancos, como apontou Neiva. Entre elas a que proíbe o juiz, nos contratos bancários, de considerar uma cláusula abusiva contra o consumidor, se não houver expressamente a alegação no processo.

A decisão, que serve de referência para a jurisprudência nacional, inverte o privilégio criado pelo código do consumidor. Mas a Justiça parece considerar, muitas vezes, que bancos não têm as mesmas obrigações.

O STF, a seu turno, não se mostra tão garantista em outros campos.

Avança na precarização dos direitos trabalhistas, principalmente ao ampliar a aceitação da terceirização. Em relação aos funcionários públicos, destroçou com a força de uma súmula vinculante, a exigência de mero advogado nos processos disciplinares, e com outra a possibilidade de usar o salário mínimo como indexador de adicionais, proibindo ainda o juiz de substitui-lo por qualquer outra referência.

Não há sentido mais igualitário do que o princípio básico da justiça: dar a cada um o que é seu. Regras tradicionais de interpretação das leis privilegiam sempre a equidade. Se tudo isso ainda fosse pouco, a redução das desigualdades é nada menos do que um dos objetivos principais da República.

Por mais que a Justiça julgue cada vez mais e se esforce para julgar cada vez mais rápido, não se pode deixar de lado a questão fundamental da igualdade e com ela a proteção aos direitos fundamentais.

É certo que a sociedade brasileira é profundamente desigual e que a maioria das leis aprofunda esse fosso ao invés de reduzi-lo.

Mas a obrigação de ser o anteparo da injustiça significa também impedir o arbítrio do poderoso, a danosa omissão do mais forte e a procrastinação premeditada do grande devedor.

Temos de entender que o direito existe em função dos homens e não o contrário.

Não há formalismo que possa nos impedir de tutelar a dignidade humana, diante da repressão desproporcional ou da desproteção dos valores mais singelos.

Para que os fortes se sobreponham pela força, a lei da selva sempre foi suficiente.

Deve haver uma razão para que a humanidade a tenha abandonado.

Marcelo Semer é Juiz de Direito em São Paulo. Foi presidente da Associação Juízes para a Democracia. Coordenador de "Direitos Humanos: essência do Direito do Trabalho" (LTr) e autor de "Crime Impossível" (Malheiros) e do romance "Certas Canções" (7 Letras). Responsável pelo Blog Sem Juízo.

Fale com Marcelo Semer: marcelo_semer@terra.com.br ou siga @marcelo_semer no Twitter

A imprensa quer saber demais, olha o que dá!!!

Inépcia da Denúncia (Decisão do STJ).

A CONDUTA E O DIREITO PENAL

Falta de data do fato não invalida a denúncia

*Jônatas Pirkiel

Mais uma decisão do Superior Tribunal de Justiça,a gora da Sexta Turma, deve provocar maior atenção dos operadores do direito processual penal. Entendeu a citada Turma do STJ, em Habeas Corpus que foi relator o desembargador convocado Celso Limongi, que: "...a falta de indicação na denúncia da data em que ocorreram os fatos constitui mera irregularidade, não impedindo o réu de exercer o direito à ampla defesa...", rejeitando recurso em habeas corpus de um denunciado por suposto crime de falsidade ideológica e uso de documento falso.
A defesa alegou que o réu se viu impedido de exercer o direito à ampla defesa, pedindo, ao final, o trancamento da ação penal, por inépcia da denúncia. Ao proferir seu voto, o relator afirmou que a denúncia não é inepta, pois: "...A inicial descreve o fato criminoso e suas circunstâncias: a forma de agir dos acusados, suas identificações e deixa claro que o contrato de constituição da empresa foi entregue à Jucesp [Junta Comercial do Estado de São Paulo] em 8 de setembro de 2003"...".
Infelizmente, o entendimento preocupa, pois, uma vez seguido este entendimento, não se exigirá mais nada na denúncia para que ela prospere, pois se terá que presumir que tudo está claro. Trata-se efetivamente de uma decisão que camimnha em sentido contrário do que vem julgando aquela Corte de Justiça, pois é lógico que a denúncia deverá ser a mais detalhada e precisa possível. No caso da data, ela é de fundamental importância não só para que o réu exerça o direito da ampla defesa em sua plenitude, mas para que se verifique outro direito fundamental que é a prescrição da pretensão punitiva ou executória do Estado.
O que se pode extrair neste tipo de julgamento é, sem dúvida, a severidade com que se trata o acusado, neste caso o condenado. A exemplo da recente manifestação do também Ministro da Corte, Gilson Dip, que defende a restrição do uso de Habeas Corpus. Severida que premia, como neste caso, a falta de precisão do texto da denúncia, em prejuízo do direito à liberdade, antes de tudo à verdade. Há que se fazer este tipo de discussão, porque daqui a pouco a denúncia não precisará trazer em seu texto mais nenhum detalhamento dos fatos e das condições em que eles foram praticados.
Como na sentença, quando condenatória, não precisará conter mais nenhuma fundamentação, pois tudo está claro, basta que seja a afirmação do promotor, na denúncia, ou do juiz, na sentença. Concordar com este tipo de entendimento é contribuir para eleiminar, progressivamente, o Estado Democrático de Direito.

Jônatas Pirkiel (jonataspirkiel@terra.com.br) é advogado criminal.

Minha missão como professor: Fazê-los pensar por si mesmos...

Gênesis

Hoje, em pleno feriado de carnaval, sozinho em meu escritório - e, às vezes, tantas vezes, esse escritório sou eu mesmo, o meu próprio ser, o corpo, a mente - inauguro o meu blog. 

Pretendo que ele sirva de auxílio aos meus estimados alunos, que sirva de luz e que essa luz alcance as funduras de todo aquele que tem "sede de justiça". 

Sob o enfoque do Direito Processual Constitucional, de viés garantista, explanarei um subsídio às aulas que ministro e que, por serem tão resumidas, devido ao pouco tempo, aqui vocês possam encontrar um anexo à sala de aula. Eis, portanto, um ambiente virtual de encontro, debates, enfim, um lugar de amizade. 

Por falar em amizade, eis aí um belo trecho do livro de Antoine de La Boetie em Discurso da Servidão Voluntária, esperando, óbvio, que essa honestidade se concretize em todos nós: 

É certamente por isso que o tirano nunca é amado, nem ama: a amizade é um nome sagrado, é uma coisa santa; ela nunca se entrega senão entre pessoas de bem e só se deixa apanhar por muita estima; se mantém não tanto através de benefícios como através de uma vida boa; o que torna um amigo seguro do outro é o conhecimento que tem de sua integridade; as garantias que tem são sua bondade natural, a fé e a constância. Não pode haver amizade onde está a crueldade, onde está a deslealdade, onde está a injustiça; entre os maus, quando se juntam, há uma conspiração, não uma companhia; eles não se entre-amam, mas se entre-temem; não são amigos, mas cúmplices.

Deixo aqui, ainda, um texto meu escrito em anos passados para outro blog, e que serve de introdução a uma pequena biografia do autor deste espaço virtual. 

 Pax et bonum. 

Biografia (Sujeito de si mesmo - ou como encontrei-me com o complexo de Narciso) heheheheh

Tenho notícias minhas há muito tempo. Sou - pois aprendi assim - a simbiose perfeita entre o urbano e o rural. Tudo o que em mim resplandece, passado pelo crivo da fornalha, purificado na brasa do forno à lenha, torna-se matéria de pedra - seixo polido pelos séculos. Sinto-me eterno dentro de mim e não me queiram louco. 

Pedro Afonso era uma cidade eminentemente rural. O rio Tocantins desce por dentro da cidadezinha - proposital a mudança do tempo verbal. Esse fato faz da cidade uma destinação e dos habitantes um destino - pedra e água. O rio é o de Vaseduva (o barqueiro), eterno em seu deslizar, eterno em sua efemeridade; o rio é o de Heráclito - ninguém, tendo passado por ali, volta o mesmo para sua terra. Impossível ser o mesmo depois de conhecê-lo - não se banha duas vezes naquele rio. Só uma. Sempre única.

Por isso Pedro Afonso é o encontro da dialética, a junção da tese e antítese, a síntese da eternidade... e do efêmero - pedra e água. Por isso somos poetas do tempo...

Meu pai... Delegado de Polícia. Eu pássava o dia na cadeia local (será que por isso hoje sou Advogado criminalista?!). Conheci a selva interior. A fera saindo do escuro, o grunir de ameaça (ou defesa), arrepios, sibilações, silvos, gritos, dor... Aprendi, muito antes de conhecer Hobbes, o homem como lobo do homem. Mas também conheci a ternura: o homem como a busca interminável do afeto, do outro, do amor; o homem como promessa de reconciliação; o homem como a aposta de Deus na humanidade - a esperança da esperança, a fé na fé (Nietzsche).

Meu pai... o meu contrário. Um homem da repressão policial, um homem muito religioso, um militar. Os seus desejos não satisfeitos: queria que eu fosse militar, também. Eu, um ator, um diretor de teatro, um poeta, um Advogado, um filósofo... Não deu, pai. Passei no concurso, no dia de entrar na Academia, tu estavas comigo, fardado, com tuas medalhas honoríficas no peito, orgulhoso. Mas ali no portão deixei contigo a minha insígnia, o meu pedido de perdão... e tu deixaste comigo a mágoa, a angústia de não ser perdoado, a dor da decepção. Mas sou de Pedro Afonso, pai, terra em que tu me geraste: trago em mim a consistência das pedras, os seixos aparados pelo tempo - sei esperar; trago comigo a inconsistência das águas do rio de Vaseduva, de Heráclito - nada em mim, tu sabes bem, se petrificará para a eternidade. E como o Quintana, olhando-me no espelho, nem me vi mais pois via a ti em mim. Deixaste comigo tudo isto, pelo que te agradeço... deixaste-me a liberdade do vôo e a responsabilidade pela dor do desengano (do erro). Foste para mim o paradigma do homem amado, invejado, e inalcançado. Te amo, pai. 

Minha mãe... a mulher parideira, a deusa da fertilidade, a mulher digna, sofrida, amável, a dona de casa, a cozinha... Toda casa tem uma alma, já me disseram. A alma de minha casa era a minha mãe. Gostava dos ventos outonais de maio. Todo mês de maio dava uma festa para celebrar o outono - a época das despedidas, dizia: as folhas no chão, rodopiando. As árvores ficando despudoradamente desnudas... a seiva da vida percorrendo sua varredura, dando fé de tudo, caminhando rumo a sua eterna renovação. O ocaso... o adeus: meu filho, a cobra troca a casca para sobreviver, dizia. Tudo nela aspirava ao ser. Era pura ontologia: meu filho, eu também estou prenhe de ocasos... luz cintilante do por-do-sol, minha mãe se ia sem pedir permissão aos que a amavam, aos que a queriam por perto... por perto, apenas, sem alarde. Sua presença bastava - nela o ser humano se assentou, por inteiro. 

Minha mãe, deixo contigo as palavras de Caetano Veloso, síntese do meu sentimento por ti: "Minha mãe me trouxe ao mundo num momento de amor; que o bem desse segundo, maior que toda a dor do mundo, me acompanhe sempre onde eu for".

Nasci doente... minha mãe diz que nasci de dez meses. Passava o médico na cidade apenas uma vez por mês... os casos complicados em que as crianças não nasciam naturalmente, as parteiras deixavam pra lá... O médico demorou. Quando veio, a criança que eu era já estava meio passada de tempo. Eu era o primeiro filho homem do Delegado de polícia... era urgente sobreviver. Foi a primeira vez que embarquei num avião - tive que ser internado em Goiânia, capital do Estado de Goiás (naquele tempo Tocantins e Goiás eram um só Estado). Muito longe... aflição... dor... sofrimento. Meu pai teve uma idéia de fé: levantou-me (puro osso e coro) nos braços e dedicou-me a Deus: Ó Deus de Abraão, Isaque e Jacó, se ele viver, não o quero para mim... usa-o para tua glória.

Eu era Isaque, o imolado. O destino de uma escolha egoísta de Abraão: Como eu não quero que o meu filho morra, eu, de antemão, escolho o seu destino - será de Deus. 

E foi sempre assim, o meu pai querendo escolher o meu destino, minha vocação.

Não sei se pelo ardor da fé paterna é que sobrevivi... mas sei que não morrerei até que transmita toda fé e beleza do que é viver.

Depois continuamos...

Tácito